¿ES DELITO NO LLEVAR A LOS NIÑOS A CLASE POR LA SITUACIÓN DEL CORONAVIRUS?

Fátima Amboage Santos

Este mes de septiembre comienza cargado de muchísimos cambios marcados por el coronavirus, entre ellos, la vuelta al colegio para este curso de miles de niños.
Desde el Estado y las Comunidades Autónomas se ha creado un sistema que garantice el derecho a la educación teniendo en cuenta la presencia de medidas que minoren el impacto del contagio del COVID-19, pero, a pesar de ello, son muchos padres que se plantean no llevar a sus hijos al colegio por miedo a un posible brote. Ante esta situación explicaremos en el siguiente post porque no es delito no llevar a los niños a clase  (sólo en casos absolutamente excepcionales).

¿Es un delito de abandono de familia?
Como regla general la respuesta es negativa, pero debemos ir al caso concreto y además se deben de cumplir los siguientes requisitos:

PRIMERO.- TIPO PENAL:
El artículo 226 del Código Penal castiga al "que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados".
La conducta típica de este delito consiste en la omisión, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable.
La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. Tal y como se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 108/2018 de 20 de julio (entre una gran multitud de resoluciones judiciales) se requieren los siguientes requisitos para la perfección del delito de abandono de familia: 
a) Situación generadora del deber de actuar, que se produce por la existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad (o autoridad familiar, en Derecho Aragonés) y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).
b) No realización de la acción (omisión).
c)Capacidad de acción, todo ello naturalmente junto al conocimiento de quien omite la situación del deber y su capacidad de actuación.

Por otra parte, el artículo 226 del Código Penal se refiere al cumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guardia o acogimiento familiar, pero, ¿cuáles son eses deberes?
Los establecidos en el artículo 154 del Código Civil:
"1. º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. º Representarlos y administrar sus bienes".

La educación es una obligación de los padres para con los hijos y la escolarización es obligatoria entre los 6 y los 16 años conforme estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre. En la misma se establece que “1) el artículo 27 de la CE existe un derecho universal a la educación; en su apartado 4 señala que esa educación es obligatoria y gratuita en su nivel básico y en su apartado 5 se atribuye a los poderes públicos la competencia de garantizar ese derecho mediante dos acciones: una, ordenar la programación de la enseñanza básica, que será gratuita y obligatoria, y dos, crear los necesarios centros docentes, tarea en la que podrán concurrir igualmente los particulares si así lo desean; 2) las normas de desarrollo del art. 27 concretan en estos presupuestos y, en particular, el art. 4 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), extendió la enseñanza obligatoria hasta los 16 años para todos los españoles, obligación de la que los padres no pueden sustraerse, hasta el punto que si están descontentos con la enseñanza pública podrán crear un centro docente acorde con sus convicciones morales y religiosas, pero no podrán incumplir preceptos constitucionales y legales; y 3) España es parte de diversos tratados internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño y otros) en los que la enseñanza básica se define como obligatoria y el art. 10.2 CE obliga a interpretar nuestra Constitución conforme a tales textos”.

SEGUNDO.- ABSENTISMO ESCOLAR GRAVE.
Fiscales y jueces insisten en que la vía penal no sería la más adecuada para abordar las situaciones de absentismo escolar, más en un contexto de crisis sanitaria global como la del coronavirus. En la práctica, el hecho que los padres no lleven al colegio a sus hijos (siempre con la justificación de esta crisis sanitaria) se resuelve con la amenaza de medidas de carácter administrativo por parte de los distintos organismos de asuntos sociales.
No obstante, cuando la inasistencia a clase es “elevadísima, persistente y contumaz”, tras producirse numerosos avisos por parte del centro escolar correspondiente, ese hecho puede ser causa del delito 226 del Código Penal: un delito de abandono de familia. Entre multitud de ejemplos, señalamos la sentencia 252/2009 de la Audiencia Provincial de Zaragoza número 3 de 18 de marzo que considera absentismo escolar grave la inasistencia del niño al colegio durante los cursos escolares 2005-2006 y 2006-2007, con un porcentaje de absentismo del 69,54%. Otro ejemplo, es la Sentencia del Tribunal Supremo 2734/2020 de 13 de julio que considera tasa de absentismo un porcentaje del 52.87% durante los cursos escolares 2017-2018. 
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TERCERO.- VOLUNTAD DE DESATENCIÓN POR LOS PROGENITORES.
La omisión del deber de escolarización de los titulares de la patria potestad es el tercer requisito que se necesita para la comisión de este tipo delictivo.
Por tanto, la desatención de los progenitores respecto a la asistencia de los menores a clase debe de venir precedida de la voluntad e intención de que los niños no acudan al colegio. Esto es, los padres son conscientes de la obligación de escolarización y aun así deciden no llevar a su hijo al colegio sin justificación alguna.
 
En conclusión, como ya explicamos al comienzo de este post, no constituye un delito, como regla general, la inasistencia a clases del niño sin justificación alguna ya que la vía penal sería la última opción a ejecutar.  ¿Cabría entender que la situación actual se trata de una causa justificada?

Fátima Amboage Santos